Ce billet fait partie d’une série sur l’AECG publiée par Pierre-Marc Johnson. Il fait suite au premier billet de cette série, « L’AECG : un accord de libre-échange »
Un des objectifs que se donnent les négociateurs d’un accord de libre-échange est de faciliter le mouvement des capitaux d’un marché à l’autre. Cela permet notamment aux promoteurs de projets d’avoir accès à un plus grand bassin d’investisseurs potentiels et aux entreprises locales de pénétrer de nouveaux marchés. Or, il arrive qu’ayant souscrit au principe de non-discrimination à l’égard des ressortissants étrangers, un État adopte néanmoins une ou des mesures injustes et inéquitables, ou dont l’effet, à toutes fins utiles, est d’exproprier l’investissement fait par le ressortissant étranger, et ce, sans indemnisation. (Notons que « mesure » s’entend d’une loi, d’un règlement, d’une règle, d’une procédure, d’une décision, d’une mesure administrative, d’une exigence, d’une pratique ou de tout autre type de mesure prise par une partie à un tel accord.) C’est pourquoi un recours investisseur-État a été prévu dans chaque entente bilatérale sur l’investissement et chaque accord de libre-échange signé par le Canada, depuis l’Accord de libre-échange de l’Amérique du Nord (ALÉNA).
Les parties à l’AECG ont suivi la pratique canadienne en incluant un recours investisseur-État dans l’accord, tout en prenant soin de le baliser davantage que ce n’était le cas dans l’ALÉNA :
-
Consultation et médiation avant de passer à l’arbitrage (et possibilité de suspendre l’arbitrage pour aller en médiation); - Différents moyens préliminaires et interlocutoires pour faire rejeter une plainte;
- Plus grande transparence pour le public;
- Liste de mesures qui ne peuvent pas être considérées comme étant des mesures interdites, y compris celles visant à assurer la conservation et la protection des ressources naturelles et de l’environnement, notamment par l’imposition de limites sur la disponibilité, le nombre et la portée des concessions accordées, ainsi que par l’imposition de moratoires ou d’interdictions;
- Aucune possibilité de faire annuler la mesure;
- Précision à l’effet que seules les dépenses encourues (et non les pertes de gains futurs) seront compensables;
- Aucun dommage exemplaire ne peut être accordé.
Il convient de souligner que, bien que les investisseurs étrangers soient protégés en regard des investissements autorisés, dans l’AECG, comme dans tout accord sur l’investissement, les parties ont soustrait des secteurs clés de l’exigence de traiter les entreprises européennes au même titre que les entreprises canadiennes et réciproquement. C’est le cas notamment des services aériens, des activités réalisées dans l’exercice d’un pouvoir public, des industries culturelles au Canada et des services audiovisuels dans l’Union européenne.
