L’analyse économique du droit – Quel potentiel pour les pays civilistes?

Remarques du président du Conseil du patronat du Québec, Michel Kelly-Gagnon, à l'occasion du lancement du livre Analyse économique du droit, des professeurs Ejan Mackaay et Stéphane Rousseau à la Faculté de Droit de l'Université de Montréal, le 24 avril 2008

Bonjour et bienvenue à tous.

L'événement d'aujourd'hui a pour but de souligner la parution d'un important ouvrage sur l'analyse économique du droit, par les professeurs Ejan Mackaay et Stéphane Rousseau, tous les deux professeurs ici à l'Université de Montréal. Et plus particulièrement pour entendre ce que nos deux invités de Paris et de Toronto, que je présenterai dans quelques minutes, ont à dire sur le livre et sur ce sujet qu'est l'analyse économique du droit.

Comme les deux auteurs l'expliquent dans leur introduction, cette discipline existe depuis un demi-siècle chez nos confrères américains. Le Journal of Law and Economics était en effet lancé en 1958 à l'Université de Chicago. Elle s'appuie donc dans le monde anglophone sur une tradition très riche, qui n'existe pas au Québec et dans le reste de la francophonie.

L'ouvrage de nos amis vient donc combler un vide important. Et il est certain qu'il aura un impact majeur sur le développement de cette discipline dans les universités francophones.

Messieurs Mackaay et Rousseau racontent en avant-propos qu'ils ont été « allumés » à l'analyse économique du droit lors de leur passage à la Faculté de droit de l'Université de Toronto au milieu des années 1970. Cette faculté a été le phare de la discipline au Canada, sous la direction de l'un de nos panélistes.

Pour utiliser une analogie de circonstance ces jours-ci, je dirais que le flambeau olympique de l'analyse économique du droit s'est déplacé de Toronto à Montréal, et que j'en ai moi-même été illuminé lors de mes études de droit à l'Université de Montréal. C'est en effet en partie grâce au cours d'analyse économique du droit donné par le professeur Mackaay que j'ai été initié il y a 15 ans à une pensée économique logique et structurée, qui correspondait à mes intuitions.

Ce lien direct entre l'élaboration des lois, l'application du droit et la logique économique a été au cœur de toutes mes activités professionnelles depuis. Mon intérêt bien égoïste dans la publication de ce livre est d'ailleurs que je pense qu'il fera en sorte de faciliter mon travail dans l'avenir!

Autant à l'Institut économique de Montréal qu'au Conseil du patronat du Québec, l'une de mes principales tâches a en effet été d'évaluer dans quelle mesure les politiques publiques s'appuient sur un bon raisonnement économique. Comme l'expliquent nos auteurs, pour comprendre le droit, il faut en effet aussi « connaître l'être humain et comprendre ses interactions avec les autres ». C'est ce qui nous permet de prévoir si une nouvelle loi atteindra ou non les objectifs qu'on lui donne. Malheureusement, et peut-être parce que nos législateurs n'ont que très peu de notions concrètes et pratiques d'analyse économique du droit, c'est loin d'être toujours le cas. On pourrait parler de toute une série de réglementations qui entraînent des effets pervers imprévus; ou encore des impôts élevés qui découragent le travail et l'investissement et qui rapportent en fin de compte moins de revenus à l'État.

On éviterait beaucoup de confusion dans les débats sur les politiques publiques si la discipline qu'est l'analyse économique du droit était mieux connue et comprises par tous ceux qui y participent. Et il est clair qu'avec de meilleures lois, le Québec serait un endroit plus prospère.

Ce ne sont pas uniquement les législateurs qui gagneraient à mieux comprendre l'économie, mais aussi les économistes qui gagneraient à porter plus d'attention aux fondements légaux de la société. L'une de mes découvertes les plus lumineuses au cours des dernières années a été les travaux de l'économiste péruvien Hernando de Soto. Je m'y suis d'autant plus personnellement intéressé que mon épouse est d'origine péruvienne et que ma belle-famille vit encore au Pérou.

Comme beaucoup d'entre vous le savent sûrement déjà, M. de Soto a montré dans quelle mesure le développement économique ne peut se faire que dans un contexte où les droits de propriété et la passation de contrats s'appuient sur un système juridique clair et prévisible.

On éviterait aussi beaucoup de débats oiseux sur les causes de la pauvreté dans le monde si tout le monde comprenait mieux cette dynamique. Ce n'est pas la mondialisation qui est la cause de la pauvreté au tiers-monde, comme on l'entend souvent répéter, mais plutôt l'incertitude dans laquelle se trouve toute activité économique. Comment peut-on développer une entreprise, accumuler du capital, planifier des échanges, quand rien n'est garanti par la loi?

Ces questions pertinentes qui m'ont inspiré au fil des ans ne font évidemment qu'effleurer le vaste domaine de l'analyse économique du droit, qui déborde de beaucoup ce qu'il est possible d'aborder en quelques minutes. Il suffit de voir l'imposant volume de 728 pages de nos amis pour s'en convaincre!

Il y a notamment toute la question des différences entre common law et droit civil. Et justement, la réflexion de ce soir pose la question : Quel potentiel pour les pays civilistes? Nos conférenciers auront sans doute des remarques très pertinentes à nous faire sur ce sujet et sur d'autres aspects de la discipline.

Sans plus tarder, je vais donc vous présenter notre premier conférencier.

Mr. Michael J. Trebilcock was educated in New Zealand and Australia and taught at the University of Adelaide until 1969, when he came to Canada as a Visiting Associate Professor of Law at McGill Law School. He joined the Faculty of Law at the University of Toronto in 1972, where he still teaches. Professor Trebilcock specializes in law and economics, international trade and contract and commercial law. He also taught at the University of Chicago Law School, the Yale Law School and the New York University Law School.

He has served as National Vice-President of the Consumers' Association of Canada and Chair of the Consumer Research Council.

In 1989, he was awarded the Owen Prize by the Foundation for Legal Research for his book, The Common Law of Restraint of Trade, which was chosen as the best law book in English published in Canada in the past two years. He has since authored or co-authored several other books. Next month, Mr. Trebilcock, in collaboration with Ronald Daniels of the University of Pennsylvania, will launch an important new essay titled The Rule of Law and Development, which tackles the question of what economists mean by the rule of law.

(Présentation du professeur Trebilcock)

M. Kelly-Gagnon reprend ensuite la parole.

Je vais maintenant vous présenter notre deuxième invitée.

De double nationalité franco-britannique, Mme Horatia Muir Watt est docteure en droit de l'Université Paris II et professeure des facultés de droit depuis 1986. Elle a été nommée successivement aux Universités de Tours, Paris XI (Sceaux) et Paris I (Panthéon-Sorbonne), où elle enseigne depuis 1994. Ses spécialités sont le droit international privé, le droit comparé des obligations et bien sûr l'analyse économique du droit.

Mme Muir Watt est directrice adjointe de L'Unité mixte de recherche de droit comparé de Paris et rédactrice en chef de la Revue critique de droit international privé. Elle dirige le Master 2 de Droit anglo-américain des affaires et co-dirige le Master 2 de Droit de la globalisation économique avec l'Institut d'Études Politiques de Paris. Elle est co-directrice des études de l'Académie de droit comparé d'Urbino et Regular Visitor à l'Université du Texas à Austin.

Elle fait également partie du conseil scientifique de plusieurs revues juridiques, dont les Archives de philosophie du droit, Global Jurist, et The Journal of Private International Law, ainsi que de collections d'ouvrages. Elle est elle-même l'auteure de plusieurs ouvrages, dont Droit international privé, co-signé avec Dominique Bureau et Aspects économiques de droit international privé.

(Présentation de la professeure Muir Watt)

M. Kelly-Gagnon reprend ensuite la parole pour animer une période de questions à laquelle participe les deux conférenciers.